Portage salarial et assedic : la législation

1) Loi de modernisation de l’économie et portage salarial

La Loi sur la Modernisation de l’Economie (LME) du 25 juin 2008 a apporté une définition du portage salarial. Par ailleurs, le statut d’auto-entrepreneur concurrence fortement le portage salarial. Ces deux éléments permettent de penser que le statut du salarié porté va vers davantage de reconnaissance, notamment par les Assedic-Unédic. En effet, si le portage salarial n’est pas reconnu par les Assedic, s’il ne permet pas des allocations chômage en fin de contrat, alors pourquoi travailler avec une société de portage salarial plutôt que de devenir auto-entrepreneur ?

De plus, la LME lance des négociations ayant pour but de préciser le statut du salarié porté et, en particulier, sa reconnaissance par les Assédic. La reconnaissance du portage salarial par les Assedic sera forcément au centre des négociations lorsqu’il s’agira de préciser le statut des salariés d’une société de portage salarial ainsi que leurs droits.

Et pourtant, un récent rapport sur le thème des prélèvements obligatoires (voir ci-dessous) vient ou bien remettre en cause le statut de salarié pour les salariés portés ou bien souligner l’urgence de leur reconnaissance par les Assedic.

2) Portage salarial et ASSEDIC : avis du Conseil de Prélèvements Obligatoires

Le Conseil des Prélèvements Obligatoires a été créé en 2005 pour donner son analyse et formuler ses recommandations quant au fonctionnement des prélèvements obligatoires (cotisations sociales et impôts) en France.

Dans un rapport publié en mars 2008 sur "Les prélèvements obligatoires des indépendants" et, plus précisément sont Chapitre III (Les principales questions relatives aux prélèvements obligatoires des indépendants), le portage salarial est longuement analysé. Les extraits suivants permettent de comprendre cette analyse su statut du salarié porté et les conseils formulés.

(...)"La forme du portage salarial permet à d’anciens travailleurs indépendants de continuer à travailler dans un cadre identique, tout en étant rattachés au régime général, ou bien à des salariés de travailler sous une forme indépendante tout en conservant leur statut au regard du droit du travail et de la sécurité sociale. Dans les deux cas, ce phénomène n’est pas sans rappeler la situation de sociétés dans lesquelles la propriété du capital était partagée dans le but de permettre l’affiliation du dirigeant au régime général (gérant minoritaire)."

Pour rappel, le gérant minoritaire de SARL relève du régime des salariés, contrairement au gérant majoritaire qui est indépendant. Aussi, pourquoi pas se contenter de moins de la moitié du capital de son entreprise et se rémunérer sous forme de salaires pour l’intégralité des bénéfices escomptés ? Ainsi, en cas de difficultés, les ASSEDIC prendront en charge ce gérant minoritaire.

"Pour autant, de nombreux éléments permettent de douter de la qualité de salariés de ces travailleurs « portés ». En effet, la qualification de salarié « implique nécessairement l’existence d’un lien de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie » (Cour de cassation, Bardou, chambre civile, 6 juillet 1931). Le comportement de la société de portage laisse difficilement entrevoir un lien de subordination (elle n’est pas le bénéficiaire final du travail, elle n’impose pas un lieu et des horaires de travail, elle ne fournit pas de matériel, elle ne contrôle pas le travail).
La Cour de cassation ne confère pas au lien de subordination une dimension extensive (cf. Partie I, 1, 1.2), ce qui limite la possibilité de déceler un lien de subordination lorsque le travail est exercé de manière autonome.
En outre, le critère de « service organisé » ne constitue un indice de subordination que si « l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail » (arrêt Société générale c/ URSSAF de Haute-Garonne précité). La notion de « service organisé » ne peut concerner le salarié de l’entreprise de portage puisque celui-ci travaille directement pour le compte d’un client."

"De plus, la loi n’a pas assimilé les travailleurs portés à des salariés comme cela a pu être fait pour certains travailleurs indépendants (article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, livre VII du code du travail). L’application de la notion de « dépendance économique » qui a pu assimiler des travailleurs indépendants à des salariés trouverait difficilement à s’appliquer dans le cas du portage. Enfin, il semble bien que le travailleur porté soit en quelque sorte propriétaire de sa clientèle."

Au total, le salarié porté ne peut la qualité de salarié (et donc acquérir des droits aux ASSEDIC durant ses missions de portage salarial) en raison :
 de l’absence de lien de subordination entre salarié porté et société de portage salarial,
 de l’absence de dépendance économique du salarié porté vis-à-vis de la société de portage salarial,
 du développement d’une clientèle propre par le salarié porté durant sa mission de portage salarial.

"En définitive, seule une conception très extensive de la subordination (et pour des sociétés de portage qui assument des fonctions d’employeur et non seulement d’intermédiaires) pourrait justifier que l’on confère aux travailleurs portés la qualité de salariés. En droit, celle-ci n’a pas cours aujourd’hui.
Le développement du portage salarial répond incontestablement à une demande des salariés souhaitant développer une activité individuelle sans épouser le statut d’indépendant. Pour autant, ce phénomène pose un problème de principe pour les régimes d’indépendants. Ni le législateur ni la jurisprudence n’ont encore fixé de cadre au portage salarial. Or, il apparaît indispensable d’éviter qu’un phénomène semblable à celui des gérants minoritaires (même d’une ampleur plus limitée) ne se reproduise."

"En outre, la clarification par l’administration s’impose d’autant plus qu’il est permis de penser que ce point ne sera pas tranché par le juge de l’assiette. En effet, les URSSAF peuvent difficilement prendre position dans un tel débat et porter le différend au contentieux, dès lors que les cotisations sociales sont bien payées par la société de portage."

Conclusion : il faudra un jour décider clairement quelque chose. L’URSSAF ne pouvant légiférer, la jurisprudence n’étant pas toujours concordante, il faut que le législateur se prononce.