Circulaire cumul creation entreprise fonctionnaire

La circulaire suivante est destinée à rappeler les règles concernant les fonctionnaires et agents non titulaires de la police nationale qui souhaitent exercer par ailleurs un emploi public. Ces agents, comme tous les fonctionnaires et agents titulaires, ne peuvent pas librement exercer une activité secondaire privée (création d’entreprise ou emploi salarié) sauf dans les cas de cumul prévus par la loi.

Cependant, il faut préciser que, depuis la publication de cette circulaire, les règles de cumul d’activité des fonctionnaires ont été modifiées en 2011 pour permettre aux fonctionnaires d’exercer certaines activités sans limitation de durée. Mais si les possibilités de cumul d’activités des fonctionnaires ont ainsi été élargies, les règles de cumul prévues dans cette circulaire reste d’actualité.

La législation a également évolué pour les militaires suite à la loi n° 2011-14 du 5 janvier 2011 relative à la reconversion des militaires, autorisant un militaire ayant accompli au moins huit ans de services militaires effectifs à prendre un congé pour création ou reprise d’entreprise d’une durée maximale d’un an, renouvelable une fois. Dans ce cadre, le miliaire est autorisé à exercer à titre professionnel une activité privée lucrative. De plus, durant ce congé pour création d’entreprise, le militaire perçoit la rémunération de son grade durant un an au maximum puis, si le congé est renouvelé, la rémunération de son grade réduite de moitié. La durée totale de ce congé compte pour les droits à avancement et pour les droits à pension.

OBJET : Rappel des règles relatives au cumul d’emploi public et d’activités privées rémunérées par
les personnels de la police nationale.

Rappel de la législation du cumul fonctionnaire et activité privée

Les fonctionnaires sont soumis aux différentes dispositions législatives ou réglementaires qui fondent le
principe général d’interdiction de cumul d’un emploi public et d’une activité privée rémunérée, applicable
à l’ensemble des agents publics.

Lesdites dispositions sont prévues par :
– le décret-loi du 29 octobre 1936 modifié relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de
fonctions ;
– l’article L. 324-1 du code du travail ;
– l’article 25 (1er alinéa) de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des
fonctionnaires.

Le principe général d’interdiction précité répond à une quadruple exigence :
– la bonne exécution du service par les agents publics ;
– le respect de leur part des règles déontologiques ;
– la lutte contre le chômage ;
– la nécessité d’éviter que les agents publics ne se livrent à des actes de concurrence déloyale vis-à-vis
des entreprises du secteur privé.

Dans sa jurisprudence, le Conseil d’Etat a considéré que cette interdiction de principe s’applique à tout
agent public, que celui-ci soit employé à temps complet ou à temps partiel, ou encore qu’il se trouve placé
en congé de maladie.

En revanche, l’interdiction d’exercer une activité privée lucrative ne s’applique pas au fonctionnaire qui
fait l’objet d’une mesure de suspension, même à plein traitement, hormis, dans ce cas, s’il s’agit d’un
fonctionnaire actif des services de la police nationale. La nature de l’activité ne doit cependant pas
présenter un caractère incompatible avec la mission du corps auquel, durant le temps de sa suspension, le
fonctionnaire concerné continue d’appartenir.

En application des dispositions de l’article 38 du décret n° 86-442 du 14 mars 1986 modifié relatif à la
désignation des médecins agréés, à l’organisation des comités médicaux et des commissions de réforme,
aux conditions d’aptitude physique pour l’admission aux emplois publics et au régime de congés de
maladie des fonctionnaires, « le bénéficiaire d’un congé de longue maladie ou de longue durée doit cesser
tout travail rémunéré, sauf les activités ordonnées et contrôlées médicalement au titre de la réadaptation ».

En vertu de ce principe général de prohibition, il est notamment interdit aux agents publics de détenir la
qualité de commerçant ou d’exercer des fonctions ou activités de nature commerciale.
A cet égard, ne peuvent être autorisés :
– la qualité d’administrateur d’une société anonyme ;
– l’état d’associé d’une société en nom collectif (S.N.C.) ;
– les fonctions de membre du conseil de surveillance d’une société à responsabilité limitée (S.A.R.L.),
sauf si aucun avantage matériel ne s’attache à leur exercice ;
– la présidence d’une association à but non lucratif qui exerce en réalité une activité commerciale.

Nota bene : le caractère déficitaire d’une activité privée à but lucratif ne constitue pas une circonstance
propre à en autoriser l’exercice.
Le régime de prohibition de l’exercice d’une activité privée lucrative par les agents de l’Etat ainsi institué
est toutefois tempéré par des dérogations explicitement prévues à l’article 3 du décret-loi précité et par
l’article L. 324-4 du code du travail. D’autres dérogations existent, qui ont été dégagées par la
jurisprudence administrative.

I) LES DEROGATIONS RESULTANT DE L’APPLICATION DU DECRET-LOI DU 29 OCTOBRE 1936 MODIFIE

S’agissant de l’ensemble des personnels de la police nationale, deux catégories de dérogations au principe
général d’interdiction de cumul d’un emploi public et d’une activité privée rémunérée sont susceptibles
d’être retenues au titre des dispositions de l’article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936 modifié :
– la production d’oeuvres scientifiques, littéraires ou artistiques ;
– les expertises, consultations et activités d’enseignement.

La troisième série de dérogations prévue par l’article 3 dudit décret-loi (faculté d’exercer les professions
libérales qui découlent de la nature des fonctions) n’est en effet ouverte qu’aux membres du personnel
enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement et de l’administration des beaux arts.
Selon la jurisprudence, sont exclus de son bénéfice les personnels exerçant des fonctions
d’enseignement dans une école pratique (telle qu’une école de police, par exemple).

A. La production d’oeuvres scientifiques, littéraires ou artistiques

Le Conseil d’Etat a estimé que les dispositions du premier alinéa de l’article 3 du décret-loi du 29 octobre
1936 modifié, qui exceptent de l’interdiction de cumuls « la production des œuvres scientifiques,
littéraires ou artistiques », s’appliquent à l’ensemble des œuvres de l’esprit. Les articles L. 112-2 et
L. 112-3 du code de la propriété intellectuelle fournissent une liste substantielle, encore que non
exhaustive, des domaines dans lesquels est susceptible de s’accomplir une œuvre de l’esprit.

L’activité en cause doit ici aboutir à une réelle production d’oeuvre scientifique, littéraire ou artistique,
c’est à dire présider à la naissance, à l’émergence d’une telle œuvre.
La création scientifique, littéraire ou artistique, pour être reconnue comme telle, et bénéficier dès lors de
la dérogation en cause, doit être suffisamment originale pour manifester la personnalité de son auteur.

Cette production doit également rester autonome : l’agent doit être rémunéré à l’acte et ne pas bénéficier
d’un vrai contrat de travail, par lequel il se trouverait durablement uni par des liens de subordination ou
d’intérêt à des organismes privés. Sous cette réserve, l’interprétation de ses propres œuvres ou de celles
d’autrui – assimilable dans certains cas, tel celui des musiciens, à une production d’oeuvre artistique –
peut revendiquer le bénéfice du caractère dérogatoire. En ce qui concerne les figurants dans les œuvres
audiovisuelles, le caractère artistique ou non de leur prestation ne peut être apprécié qu’au cas par cas.

Nota bene : lorsqu’un fonctionnaire produit une oeuvre scientifique, littéraire ou artistique dans le cadre
de sa mission, il doit faire abandon de tous les droits de l’auteur au service public qui en assure la
diffusion.

B. Enseignements, consultations et expertises

« Les fonctionnaires, agents et ouvriers peuvent effectuer des expertises ou donner des consultations, sur
la demande d’une autorité administrative ou judiciaire, ou s’ils y sont autorisés par le ministre ou le chef
de l’administration dont ils dépendent. Ils peuvent, dans les mêmes conditions, être appelés à donner des
enseignements ressortissant à leur compétence. Il leur est toutefois interdit de donner des consultations,
de procéder à des expertises et de plaider en justice dans les litiges intéressant une (administration), à
moins qu’ils n’exercent leurs fonctions à son profit. La même interdiction s’applique aux litiges
ressortissant à des juridictions étrangères ou intéressant des puissances étrangères, sauf autorisation
préalable donnée par le ministre compétent » (extrait de l’article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936
modifié).

Ainsi, en vertu des dispositions de l’article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936 modifié, les personnels de
la police nationale peuvent être autorisés à effectuer des expertises, donner des consultations ou encore
dispenser des enseignements.

Ces dispositions sont suffisamment explicites et ne nécessitent pas de commentaires particuliers, autres
que les précisions suivantes.
Le Conseil d’Etat estime qu’un chef de service peut valablement se substituer au « ministre » ou au « chef
de l’administration » pour délivrer une autorisation relative à des expertises, consultations ou activités
d’enseignement.
S’agissant de ces dernières, la notion de compétence doit être appréciée exclusivement au regard de la
nature de l’activité professionnelle pratiquée par l’agent dans le secteur public.

Nota bene : en application des dispositions de l’article 39 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, la faculté d’effectuer des
expertises, de donner des consultations ou de dispenser un enseignement – à titre privé - n’est pas ouverte
aux fonctionnaires autorisés à accomplir un service à temps partiel.

II) LES DEROGATIONS RESULTANT DE L’APPLICATION DE L’ARTICLE L.324-4 DU CODE DU TRAVAIL

L’article L. 324-1 du code du travail – qui prend rang au chapitre IV dudit code consacré aux cumuls
d’emplois et au travail clandestin – rappelle le principe selon lequel « Il demeure interdit dans les
conditions fixées par les dispositions en vigueur aux fonctionnaires, agents et ouvriers des services
publics de l’Etat… d’occuper un emploi privé rétribué ou d’effectuer à titre privé un travail moyennant
rémunération », précisant également que « Demeurent notamment applicables les dispositions du décret
modifié du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions ».
Les infractions à l’article précité du code du travail sont pénalement réprimées par l’article R. 362-4 du
même code.

L’article L. 324-4 du code du travail prévoit pour sa part des exceptions au principe d’interdiction
prononcé par l’article L. 324-1 (ainsi que par l’article L. 324-2, dont le champ d’application exclut par
essence les personnels de police). Ces exceptions sont les suivantes :
– les travaux d’ordre scientifique, littéraire ou artistique et les concours apportés aux œuvres d’intérêt
général, notamment d’enseignement, d’éducation ou de bienfaisance (1) ;
– les travaux effectués pour son propre compte ou à titre gratuit sous forme d’une entraide bénévole ;
– les travaux ménagers de peu d’importance effectués chez des particuliers pour leurs besoins
personnels ;
– les travaux d’extrême urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents
imminents ou organiser des mesures de sauvetage.

En ce qui concerne le point (1), il convient de préciser :
– que la notion de « travaux d’ordre scientifique, littéraire ou artistique » doit être entendue au sens
strict des dispositions de l’article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936 modifié (production d’oeuvres
scientifiques, littéraires ou artistiques), telles qu’explicitées au paragraphe A. ci-dessus de la présente
circulaire ;
– qu’il n’existe, pour l’application du 1° de l’article L. 324-4 du code du travail, aucune définition
réglementaire de la notion d’« œuvre d’intérêt général » et qu’au contraire de l’usage établi en matière
d’« utilité publique », ou encore de « bienfaisance », - consistant en une reconnaissance officielle de
l’un et l’autre de ces deux concepts, respectivement par le ministre de l’intérieur et le préfet de
département, - aucune identification formelle ne permet de caractériser l’« intérêt général » : chaque
situation, dès lors, doit être appréciée au cas par cas et à la lumière de la jurisprudence (à titre
d’exemple, il est ainsi admis qu’un concours rémunéré apporté de manière ponctuelle aux activités
d’une colonie de vacances puisse bénéficier de la dérogation prévue au 1° de l’article L. 324-4 du
code du travail).

III) LES DEROGATIONS DE NATURE JURISPRUDENTIELLE

Il ressort d’un avis du Conseil d’Etat en date du 9 février 1949 que le législateur n’a pas entendu interdire
aux fonctionnaires la gestion ou la surveillance de leur patrimoine personnel ou familial. Aux termes d’un
second avis, en date du 24 septembre 1952, l’interdiction faite aux agents publics d’exercer une activité
privée lucrative doit être conciliée avec la faculté d’accomplir des actes de droit privé indispensables à la
conservation de leur patrimoine.
Il est également admis qu’un agent public puisse exploiter, à titre accessoire, un domaine agricole familial
(instruction du 15 juin 1937).
De même, toujours dans ce cas de figure, un agent public peut - sous certaines réserves liées à l’obligation
de désintéressement (second alinéa de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 précitée), ainsi qu’aux
dispositions du code pénal qui prévoient et répriment la prise illégale d’intérêts (article 432-12) -
participer au capital d’une société.

IV) PROCEDURES

A. Les activités dont l’exercice n’est pas soumis à autorisation préalable

Ni la production d’œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques (article 3 du décret-loi du 29 octobre
1936 modifié), ni les travaux d’ordre scientifique, littéraire ou artistique (article L. 324-4 du code du
travail), ni les concours apportés aux oeuvres d’intérêt général, notamment d’enseignement, d’éducation
ou de bienfaisance (ibid.) ne requièrent d’autorisation préalable de l’administration, ni même ne sont
soumis à un quelconque régime de déclaration préalable. Il en va de même des activités privées admises
par la jurisprudence au bénéfice du caractère dérogatoire (cf. § III, supra).

Il résulte cependant des dispositions combinées de l’article 6 du décret-loi du 29 octobre 1936 modifié
relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions, d’une part, et de l’article R. 362-4 du
code du travail, d’autre part, que tout cumul d’emploi public et d’une activité privée rémunérée réalisé en
violation des règles applicables en la matière est passible de sanctions tant disciplinaires que pécuniaires –
dont le prononcé est obligatoire - , ainsi que, le cas échéant, de sanctions pénales.

Dans ces conditions et dans la mesure où, en ces matières - dans le domaine de l’interprétation des œuvres
artistiques, notamment -, une jurisprudence nuancée et complexe rend parfois malaisée la juste résolution
de la question consistant à déterminer si une activité privée est susceptible ou non de bénéficier des
dispositions dérogatoires au principe général d’interdiction de cumul, il est conseillé aux personnels de
police, eu égard à la gravité des risques encourus, dès lors qu’il existe un doute, de s’assurer auprès de
l’administration que l’activité rémunérée à laquelle ils envisagent de s’adonner :
– entre bien dans le champ des dérogations à l’interdiction de cumul, d’une part ;
– ne présente pas, en considération de ses modalités d’exercice, d’aspect incompatible avec leur état de
fonctionnaire ou agent non titulaire de la police nationale – ou en fonction dans la police nationale -,
d’autre part (2).

S’agissant du point (2) ci-dessus, je vous rappelle en effet et tout d’abord qu’en vertu d’un principe
général du droit de la fonction publique, les fonctionnaires et agents non titulaires de l’Etat sont soumis à
l’obligation de ne pas commettre d’infractions pénales et que la transgression dudit principe les expose,
en sus du prononcé des peines correspondantes, à se voir infliger des sanctions disciplinaires.
Or, le cas peut survenir dans lequel l’exercice d’une activité privée rémunérée – même si celle-ci entrait
de par sa nature dans le champ des dérogations au principe général d’interdiction de cumul – serait, en
raison des circonstances de fait dans lesquelles elle s’accomplirait, constitutif d’une ou plusieurs
infractions pénales (violation du secret professionnel, prise illégale d’intérêts…).

B. Les activités dont l’exercice est soumis à autorisation préalable

Aux termes de l’article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936 modifié relatif aux cumuls de retraites, de
rémunérations et de fonctions, les expertises, consultations et enseignements prodigués par les agents
publics ne peuvent intervenir que sur demande d’une autorité administrative ou judiciaire ou après
autorisation de leur administration d’appartenance.

C. Formalités pratiques

En pratique, lorsqu’un fonctionnaire ou agent non titulaire de la police nationale – ou en fonction dans la
police nationale – envisage de se livrer à l’exercice d’une activité privée rémunérée, il lui revient, dans les
cas où la réglementation le prévoit (cf. § B, supra), d’adresser une demande d’autorisation (de préférence
écrite) à son chef de service, demande comportant toutes précisions de nature à permettre audit chef de
service de fonder sa décision en considération de la teneur des points (1) et (2) ci-dessus.

Il appartient au chef de service d’accorder ou non, de préférence par écrit, l’autorisation sollicitée, après
recueil du point de vue, s’il l’estime nécessaire, du secrétariat général pour l’administration de la police
(S.G.A.P.) compétent ou de la direction de l’administration de la police nationale (D.A.P.N.).

Il est souhaitable que cette autorisation rappelle, dans tous les cas, à son bénéficiaire, d’une part, qu’il lui
incombe de respecter les obligations légales et réglementaires, notamment fiscales et sociales, attachées à
l’exercice de l’activité secondaire ainsi autorisée et, d’autre part, s’il s’agit d’un fonctionnaire actif des
services de la police nationale, l’impératif de disponibilité particulière pour le service auquel il demeure
statutairement soumis en toute hypothèse.
Il convient de même que ladite autorisation comporte l’indication qu’elle est révocable à tout moment si
l’intérêt du service l’exige et qu’elle soit systématiquement reconsidérée à l’occasion de chaque
changement de fonctions ou d’affectation de l’agent qui en bénéficie.
Les dispositions du décret-loi du 29 octobre 1936 modifié relatif aux cumuls de retraites, de
rémunérations et de fonctions prohibent, sauf exceptions explicitement prévues - détaillées ci-dessus -
tout cumul d’un emploi public et d’une activité privée rémunérée. Elles interdisent également, en
principe, le cumul de plusieurs emplois publics. Ce régime de restriction obéit cependant à des règles
différentes selon le caractère – privé ou public – de l’activité secondaire envisagée.

A cet égard, il importe, dans certains cas (fréquents en matière d’activités accessoires d’enseignement),
avant de statuer sur une demande d’autorisation, de déterminer en premier lieu la nature – privée ou
publique – de l’emploi accessoire que le postulant entend occuper. La réponse à cette question se déduit
de la lecture du 1er alinéa de l’article 7 du décret-loi précité du 29 octobre 1936 : doit être regardé comme
présentant un caractère public, pour l’application de la réglementation sur les cumuls d’emplois publics,
tout emploi rémunéré sur le budget de l’une des collectivités – ou organismes – cités aux 1°, 2° et 3° de
l’article 1er dudit décret-loi.
La nature privée de l’emploi accessoire en question s’apprécie a contrario, quant à elle.
Seules les rémunérations publiques sont, en l’état actuel de la réglementation, soumises à plafonnement
(articles 7 et 9 du décret-loi du 29 octobre 1936 modifié). Aucune limite n’est opposable aux
rémunérations privées.

V) CONCLUSION

La présente circulaire ne traite que de la réglementation qui s’applique au cumul d’une activité publique
et d’une activité privée rémunérée. Cette réglementation – complexe - exige, pour son application, de
procéder à une qualification juridique des activités privées en cause ; elle exclut, notamment, de façon
absolue, toute possibilité pour un fonctionnaire ou agent de la police nationale de participer de quelque
manière que ce soit – à titre privé – aux missions et prestations des entreprises de surveillance, de
gardiennage, de transport de fonds et de protection des personnes.
Je vous demande, d’une part, d’appeler l’attention – d’une manière toute particulière - de tous les
fonctionnaires et agents non titulaires de la police nationale – ou en fonction dans la police nationale – sur
le caractère intangible et sur la portée de cette interdiction et, d’autre part, de les inviter, lorsqu’ils
revendiquent le bénéfice d’une dérogation – permise par la réglementation - au principe général
d’interdiction de cumul, ou lorsqu’ils sont conduits à exprimer un accord ou un refus dans ce domaine, à
se garder de procéder à des analyses hâtives ou superficielles et, en cas de doute, à solliciter
systématiquement l’avis du S.G.A.P. ou de la D.A.P.N.
Je vous prie de bien vouloir veiller à ce que ces instructions soient le plus largement diffusées parmi les
personnels placés sous votre autorité.