Fonctionnaire et creation entreprise

Un fonctionnaire ne peut pas créer une entreprise. Le cumul du statut de fonctionnaire et la creation d’entreprise est interdit par le décret du 29 octobre 1936.
L’extrait de ce decret concernant l’interdiction de creation d’entreprise par les fonctionnaires est reproduit ci-dessous et commenté dans les pages suivantes.

1) Décret-loi du 29 octobre 1936

JO du 31 octobre 1936 et rectificatif au JO des 7 novembre et 9 décembre 1936

Titre Ier Domaine d’application des cumuls

Art. 1er (loi no 63-156 du 23 février 1963). – Sauf dispositions statutaires particulières et sous réserve des droits acquis par certains personnels en vertu de textes législatifs ou réglementaires antérieurs, la réglementation sur les cumuls : – d’emplois ; – de rémunérations d’activité ; – de pensions et de rémunérations ; – et de pensions, s’applique aux personnels civils, aux personnels militaires, aux agents et ouvriers des collectivités et organismes suivants :

1° Administrations de l’État, des départements et des communes, des départements et territoires d’outre-mer, des offices et établissements publics de ces collectivités à caractère administratif ;

2° Offices, établissements publics ou entreprises publiques à caractère industriel ou commercial et dont la liste est fixée par décret contresigné par le ministre des finances et des affaires économiques dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État ;

3° Organismes publics ou privés dont le budget de fonctionnement est alimenté en permanence et pour plus de 50 p. 100 de son montant soit par des taxes fiscales ou parafiscales, soit par des cotisations rendues obligatoires en vertu d’un texte légal ou réglementaire, soit par des subventions allouées par l’une des collectivités visées aux paragraphes 1° et 2° du présent article.

Titre II Cumul d’emplois

Art. 2. (décret du 11 juillet 1955). – L’interdiction formulée à l’égard des fonctionnaires par l’article 9 de la loi du 19 octobre 1946 (2) modifiée s’applique à l’ensemble des personnels des collectivités et organismes visés à l’article 1er ci-dessus.

Art. 3. – Les dispositions de l’article 1er ne s’appliquent pas à la production des œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques.

Les fonctionnaires, agents et ouvriers peuvent effectuer des expertises ou donner des consultations, sur la demande d’une autorité administrative ou judiciaire, ou s’ils y sont autorisés par le ministre ou le chef de l’administration dont ils dépendent. Ils peuvent, dans les mêmes conditions, être appelés à donner des enseignements ressortissant à leur compétence.

Les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement et de l’administration des beaux-arts pourront exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions.

Il leur est toutefois interdit de donner des consultations, de procéder à des expertises et de plaider en justice dans les litiges intéressant une des administrations visées à l’article 1er, à moins qu’ils n’exercent leurs fonctions à son profit.

La même interdiction s’applique aux litiges ressortissant à des juridictions étrangères ou intéressant des puissances étrangères, sauf autorisation préalable donnée par le ministre compétent.

Art. 4. – L’interdiction prévue à l’article 1er s’applique également à la réalisation de bénéfices provenant d’opérations présentant un caractère commercial et se rattachant à l’exercice d’une fonction publique, telles que la gestion d’internats, de domaines, d’ateliers de laboratoires ou d’entreprises de transports. Des décrets pris après avis de la commission des cumuls fixeront les délais et les modalités d’application des dispositions du présent article ainsi que les conditions dans lesquelles pourront être admises des dérogations. Ces décrets devront être contresignés par le ministre des finances et intervenir avant le 1er août 1937.

Art. 5. – Il est interdit aux ingénieurs des corps civils et militaires de l’État, ainsi qu’aux agents placés sous leurs ordres, de prêter leurs concours à titre personnel à des collectivités ou établissements publics autres que l’État ou à des particuliers pour la préparation de projets et plans ou pour l’exécution de travaux d’architecture ou de topographie.

L’interdiction édictée par le paragraphe 1er du présent article s’étend au personnel technique des départements et des communes autre que le personnel des services d’architecture.

Art. 6. – Toute infraction aux interdictions édictées par les articles précédents entraînera obligatoirement des sanctions disciplinaires, ainsi que le reversement, par voie de retenues sur le traitement, des rémunérations irrégulièrement perçues. Ces retenues seront faites au profit du budget qui supporte la charge du traitement principal du fonctionnaire, agent ou ouvrier en cause.

2) Commentaires du decret 31 octobre 1936

L’interdiction est très large et concerne l’ensemble du personnel des orgnaismes publics ou privés dont le fonctionnement est financé à plus de 50% par l’Etat.
Creer une entreprise lorsqu’on est fonctionnaire, c’est prendre le risque de sanctions disciplinaires et le reversement des sommes indûment perçues.

Cependant, certains cas de cumul sont autorisés :

• Pour les enseignants, vous pouvez exercer une profession libérale dans votre domaine d’activité : un enseignant en design informatique pourra creer une entreprise de web-design par exemple.
• Pour les personnels travaillant dans le domaine artistique, il reste possible d’avoir une production personnelle. Un enseignant en dessin peut s’nscrire à la Maison des Artistes, un ceramiste travaillant pour un Musée public pourra créer une micro-entreprise (une entreprise individuelle) et s’enregistrer à la chambre des métiers....
• Avec une autorisation du chef de l’administration dont ils dépendent, les fonctionnaires pourront entreprendre des missions d’expertise, d’enseignement et accorder des consultations.

Pour obtenir des informations sur votre statut de fonctionnaire et la possibilité de cumul avec une creation d’entreprise, vous pouvez contacter le 3939 (Davantage d’information sur le CIRA à l’adresse http://vosdroits.service-public.fr/F2530.xhtml)

Cependant, il vous sera toujours possible de créer une SARL. En effet, pour tester son marché avant de démissionner de la fonction public, un fonctionnaire peut devenir associé minoritaire de SARL. C’est ce point que nous détaillons ci-après et qui sera à compléter de notre rubrique Creation d’une SARL.

3) Fonctionnaire et creation d’une SARL

Attention, un fonctionnaire n’a pas le droit de créer une SARL. Cependant, il peut devenir associé minoritaire d’une SARL. Or, un associé minoritaire de SARL peut très bien exercer une activité bénévole dans cette SARL sans demander de rémunération et donc sans cotisations sociales. En revanche, il bénéficiera des fruits de son activité par le biais des dividendes qu’il recevra en fin d’exercice (voir régime fiscal de la SARL).
La SARL peut donc être un moyen de lancer une activité sans verser de salaires et en n’étant soumis qu’au minimum de cotisations sociales, notamment en parallèle d’une autre activité (qui procure déjà aux associés de cette SARL un revenu et une couverture sociale).
Il existe un flou juridique qui permet l’absence de salariés dans une SARL. Cependant, cette situation ne peut durer si l’activité prend de l’ampleur car le risque est, lors d’un contrôle URSSAF, que les associés bénévoles soient reconnus gérant de fait de la société (et donc soumis au régime social des travailleurs non salariés).

Un fonctionnaire peut donc très bien participer, en tant qu’associé minoritaire, à la creation d’une SARL avec un proche. Cependant, il ne faudra en aucun cas qu’il devienne gérant de fait.
En effet, l’associé minoritaire qui, en réalité, gère la SARL, peut être reconnu gérant de fait (et supporter toutes les responsabilités d’un gérant, être soumis aux cotisations sociales des gérants majoritaires...). En particulier, l’associé majoritaire qui signe les contrats avec les fournisseurs, possède la signature sur les comptes en banque... ne pourrait pas dissimuler son statut de gérant devant la justice et devant son employeur... en ce qui conerne les fonctionnaires.

Cette solution est loin d’être idéale et présente ce risque d’une requalification du fonctionnaire associé minoritaire en gérant de fait. Aussi, elle ne peut être envisagée que dans le but d’une reconversion rapide, non comme une solution de long terme.

4) Fonctionnaire et auto-entrepreneur

L’amendement n° 1473 présenté par M. Charié, rapporteur au nom de la commission des affaires économiques et Mme de La Raudière, fait partie des amendements votés par l’Assemblée Nationale dans le cadre de la loi sur la modernisation de l’économie et modifie son article 3 comme suit :
"Dans les alinéas 2 et 5 de cet article, après le mot :
« retraite »,
insérer les mots :
« , ainsi que les fonctionnaires, agents non titulaires et ouvriers régis par le régime des pensions des établissements industriels de l’État, ».

L’article 3 devient ainsi rédigé : fonctionnaire et auto-entrepreneur.

Il en résulte qu’en 2009, les fonctionnaires pourraient exercer une activité secondaire. Les décrets d’application de la loi ne sont pas encore passés, restons donc prudents.

Plus de détails sur ce statut d’auto-entrepreneur.