gérant de droit, gérant de fait et gérant de paille

1) Définition d’un gérant de fait

Le gérant de fait n’est pas un gérant de droit. Il n’est donc pas nommé :

• dans les statuts,
• dans un procès-verbal d’assemblée générale de nomination de gérance, et après inscription au Registre du Commerce.

Aussi, pour prouver la gérance de fait, le législateur se réfère à des présomptions. Un gérant de fait est une personne, associée ou non, rémunérée ou non, qui dirige la société à la place du gérant régulièrement nommé et qui, par conséquence, réalise certaines des opérations suivantes :
 acquisition importantes (d’immobilisations notamment),
 gestion des salariés, des déclarations sociales, de la paye,
 signature des documents commerciaux (factures, bons de livraison...) et administratifs (déclarations sociales et fiscales...),
 signature des chèques, des contrats d’emprunt...

Cependant, il faut préciser que le risque d’être jugé gérant de fait ne pèse pas systématiquement sur toute personne dès lors que celle-ci bénéficie d’un certain pouvoir dans la société. Un associé majoritaire peut détenir des pouvoirs importants en fonction des statuts sans obligatoirement être gérant de fait. Ou, pour citer l’exemple d’une personne extérieure à la société, une personne qui aurait accordé un emprunt à la société et qui, pour cette raison, s’intéresserait de près à sa gestion ne deviendrait pas forcément gérant de fait.

En conclusion, la gérance de fait étant reconnue par jugement et l’intime conviction des juges ne pouvant être généralisée, il faut, dans l’intention, ne jamais se comporter comme le gérant d’une SARL si l’on en a pas le statut. En effet, être déclaré gérant de fait n’est pas sans conséquence.

2) Responsabilité du gérant de fait

2.1) Régime social du gérant de droit

Etre gérant de fait, c’est avant tout désigner un gérant de droit sans pouvoir réel, aussi appelé gérant de paille. Or les gérants de droit minoritaires ou égalitaires de SARL sont rattachés au régime social des salariés. Cela signifie qu’il n’est pas possible de se soustraire au régime social général lorsqu’on est gérant de droit minoritaire ou égalitaire en affirmant qu’un autre associé est en réalité le gérant de fait. Accepter le rôle de gérant de paille lorsque l’on n’est pas majoritaire dans une SARL, c’est donc accepter de relever du régime social général (ce qui oblige au règlement de cotisations sociales minimum notamment...)

2.2. responsabilité fiscale du gérant de fait

Le régime fiscal des rémunérations des gérants majoritaires est le même que celui des gérants minoritaires. Aussi, il n’y a aucun intérêt fiscal à gérer une SARL sous couvert d’un gérant de paille qui serait minoritaire.

En revanche, un gérant peut avoir intérêt à dissimuler son identité en cas de difficulté financières ou de fautes de gestion. En effet, si la SARL ne peut honorer ses dettes (notamment sociales et fiscales), la responsabilité du gérant peut être mise en cause. Dans ce cas, c’est le gérant de fait qui peut être reconnu solidairement responsable de dettes de la société.

2.3) Responsabilité commerciale

2.3.1 Responsabilité commerciale des gérants de fait

• Responsabilité pénale :
Lorsque les personnes assument en fait la gestion d’une société sous le couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux, elles s’exposent, en cas d’infraction au Code de Commerce, aux mêmes sanctions pénales que les dirigeants de droit (articles L. 241-9, L. 246-2 et L. 245-16 du Code de Commerce).
• Responsabilité civile :
L’article L. 223-22, alinéa 1 du Code de Commerce prévoit que les gérants sont responsables individuellement et solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers :

• des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée,
• des violations des statuts,
• des fautes commises dans leur gestion.

Les règles exposées ci-dessus ne s’appliquent pas aux gérants de fait. En conséquence, la responsabilité de ces derniers est déterminée conformément au droit commun (article 1382 du Code Civil).

2.3.3 Gérants de fait et procédure de redressement judiciaire

Les dispositions du Code de Commerce relatives à la procédure de redressement judiciaire prévoient que l’obligation au paiement du passif social peut être mise à la charge de tous les gérants sociaux de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou de certains d’entre eux. C’est au demandeur qu’il appartient d’établir qu’une personne n’ayant pas la qualité de dirigeant de droit peut être considérée comme dirigeant de fait et appelée ainsi à contribuer au paiement du passif social. Tel est le cas "de toute personne physique ou morale qui, assumant les mêmes fonctions et les mêmes pouvoirs qu’un dirigeant de droit, exerce en fait en toute souveraineté et en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction." En revanche, une personne qui n’a pas la qualité de dirigeant ne peut pas être soumise au paiement du passif social, même si elle s’est engagée à assurer l’entière responsabilité de la gestion de la société dès lors que ses interventions se sont bornées à des suggestions et à des recommandations.

3) Gérant de paille et autres risques encourus

La creation d’une SARL n’est pas toujours possible. En effet, creer une SARL et en être le gérant peut être interdit à certaines personnes (en raison de leur statut, d’interdictions légales...) ou non désiré par d’autres (pour des raisons de confidentialités par exemple).

Par exemple :

• un salarié que son contrat de travail empêche de créer une société dans un secteur d’activité donné,
• un fonctionnaire pour créer une société commerciale (SARL, EURL, SA, SAS...),
• un créateur d’entreprise pour pouvoir être salarié de sa SARL ou EURL (ce qui n’est pas possible pour un associé majoritaire)...
• une personne frappé d’interdiction de réaliser des actes de commerce,

Lors de la creation d’une SARL, on peut donc imaginer de confier la gérance de la société à un associé très largement minoritaire ou un prête-nom (qui ne possède aucune part de cette SARL).

La solution semblerait alors de créer une SARL avec un proche, un ami..., de le nommer gérant (majoritaire s’il n’existe que deux associé, minoritaire éventuellement si d’autres associés participent au capital) tout en restant soi-même minoritaire . Cependant, celle-ci n’est pas sans inconvénient :

• Il faut rappeler que, lorsque le gérant est un conjoint ou un enfant mineur, ses parts s’additionnent à celles de ses collatéraux pour juger du caractère majoritaire ou minoritaire de la gérance. Un gérant de paille possédant mois de 50% des parts sociales risque donc d’être considéré comme majoritaire si des collatéraux sont eux-mêmes associés (d’où des cotisations sociales minimum...).
• A l’inverse, si le gérant de paille est une personne sans lien de parenté, le décès de l’associé minoritaire qui a créé l’entreprise et la gérait en réalité entraînera une diminution de la valeur de ses parts sociales au profit du gérant de paille majoritaire.
• De la même façon, créer une activité sans conserver la majorité du capital peut entraîner un préjudice évident en cas de conflit.
• D’autre part, un associé majoritaire non gérant ne pourra pas utiliser l’optimisation fiscale par le versement de dividendes.
• Mais surtout, utiliser un gérant de paille, c’est risquer une requalification en gérance de fait. L’associé minoritaire qui, en réalité, gère la SARL, peut être reconnu gérant de fait (et supporter toutes les responsabilités d’un gérant, être soumis aux cotisations sociales des gérants majoritaires...). En particulier, l’associé majoritaire qui signe les contrats avec les fournisseurs, possède la signature sur les comptes en banque... ne pourrait pas dissimuler son statut de gérant devant la justice.