Salarié, creation entreprise et clause d’exclusivité

Légalement, la creation d’entreprise n’est pas forcément compatible avec le statut de salarié. En effet, un contrat de travail peut interdire ce cumul. Une clause d’exclusivité ou une clause de non-concurrence (voir l’article dans la même rubrique) peut empêcher un salarié de creer son entreprise.

I) Notion de clause d’exclusivité

La clause d’exclusivité empêche un salarié de creer une entreprise quelque soit son activité (même si l’activité de l’entreprise employeur et de l’entreprise créée ne sont pas concurrentes) et durant toute la durée de son contrat.

Elle se présente par l’insertion dans le contrat de travail d’une clause qui indique par exemple : "M. ou Mme. X devra consacrer toute sa force de travail à la prospection de son secteur et au développement de son chiffres d’affaires. De ce fait, M. ou Mme. X s’engage, pendant toute la durée de son contrat, à réserver l’exclusivité de son activité professionnelle à la société."

Cette clause d’exclusivité interdisant au salarié d’exercer une autre activité professionnelle et l’obligeant à se consacrer exclusivement à son employeur est incompatible avec la creation d’une entreprise durant ce contrat de travail.

Cependant, pour, la clause d’exclusivité devra être :

• Indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise justifiée par la nature de la tâche à accomplir.
• Proportionnée au but recherché.
• La clause d’exclusivité est incompatible avec un contrat de travail à temps partiel.

Dans l’exemple précédent, il semble justifié que le commercial d’une société ne puisse démarcher ses prospects pour une autre entreprise (sa propre entreprise), que cette dernière distribue des produits concurrents ou non. En effet, le fichier constitué par ce salarié pour son employeur est la propriété exclusive de l’employeur.

D’une façon générale, cette clause sera toujours justifiée pour les commerciaux et VRP (sauf si à temps partiel), les ingénieurs, les cadres de direction...

En revanche, une clause d’exclusivité dans le contrat de travail d’un comptable serait beaucoup plus contestable.

Cependant, l’article 15 de la loi n°2003-721 du 1er août 2003 pour l’intitiative économique prévoit la possibilité par un salarié de creer une entreprise même si son contrat de travail contient une clause d’exclusivité. (détail page suivante)

Ci-dessous, l’article 15 de la loi n°2003-721 du 1er août 2003 pour l’intitiative économique :

II) Article 15 de la loi n°2003-721 du 1er août 2003

Après l’article L. 121-8 du code du travail, il est inséré un article L. 121-9 ainsi rédigé :

« Art. L. 121-9. - Nonobstant toute stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire, aucune clause d’exclusivité, à l’exception de celle prévue à l’article L. 751-3, ne peut être opposée par son employeur au salarié qui crée ou reprend une entreprise, pendant une durée d’un an à compter soit de son inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, soit de sa déclaration de début d’activité professionnelle agricole ou indépendante.

« Lorsqu’un congé pour la création ou la reprise d’entreprise fait l’objet d’une prolongation dans les conditions prévues à l’article L. 122-32-14, les dispositions du premier alinéa sont présumées s’appliquer jusqu’au terme de la prolongation.

« Le salarié reste soumis à l’obligation de loyauté à l’égard de son employeur. »

III) Conclusion de l’article 15 de la loi n°2003-721

Ce article donne donc le droit à tout salarié dont le contrat de travail contient une clause d’exclusivité de tester la création d’une entreprise pour une durée d’un an, à condition de respecter l’obligation de loyauté à l’égard de son employeur. Passé ce délai, le salarié devra choisir entre poursuivre l’activité de l’entreprise créée et démissionner ou conserver son contrat de travail (mais sans possibilité de poursuivre son activité non salariée, en cédant son entreprise ou en cessant son activité).

Outre une clause d’exclusivité, un contrat de travail peut prévoir une clause de non-concurrence. Si les clauses d’exclusivité s’appliquent durant le contrat de travail, les clauses de non-concurrence prennent effet après la rupture de ce contrat de travail. Par ailleurs, si les activités professionnelles interdites au salarié par une clause d’exclusivité ne sont pas nécessairement concurrentes de celles de l’employeur, les clauses de non-concurrence concernent elles uniquement les activités concurrentes de l’entreprise qui employait ce salarié.