Garantie d’actif et de passif

Des garanties sont presque systématiquement insérées dans le protocole d’accord sous la forme de clauses.

Clauses et garantie d’actif et de passif

Des clauses s’ajoutent au protocole d’accord précédemment présenté pour :
– protéger le repreneur contre des évènements potentiels,
– permettre au vendeur d’assurer le repreneur des chances de succès de cette reprise et faciliter ainsi l’opération.

C’est pourquoi ces clauses peuvent tout aussi bien être demandées par le repreneur que conseillées au vendeur.

Clause de non concurrence

La clause de non concurrence est une protection pour le repreneur puisqu’elle lui assure que le vendeur ne deviendra pas, juste après l’opération, un nouveau concurrent de l’entreprise qu’il a rachetée.

Par cette clause, le vendeur n’a pas le droit, suite à la cession de son fonds de commerce, et sous peine de dommages et intérêts, d’intervenir dans le même secteur d’activité que son ancienne entreprise. Il s’interdit ainsi :
– de constituer une nouvelle société concurrente de celle cédée,
– de reprendre une autre entreprise de ce secteur d’activité,
– de devenir salarié d’une entreprise concurrente.

Chaque fois, cette clause s’applique dès lors que la nouvelle entreprise dans laquelle le vendeur se serait investi intervient sur le même secteur d’activité que l’entreprise vendue, même s’il s’agit d’une activité secondaire pour ces deux entreprises.

Cependant, pour être valable, la clause doit être limitée :
– dans le temps,
– sur une zone géographique donnée.
Interdire sans limitation de durée ou sans préciser le territoire sur lequel la clause s’applique entraîne la nullité de cette clause, et dans tous les cas sa contestation probable par le vendeur devant les tribunaux.

Garantie d’actif et de passif

Par cette clause, le vendeur assure le repreneur du montant :
– de l’actif de son entreprise,
– de l’exhaustivité de son passif.

Ainsi, dans les deux cas, le vendeur engage sa responsabilité personnelle si un élément du bilan financier de son entreprise est contesté ultérieurement :

• Si un élément d’actif n’a pas la valeur mentionnée dans le bilan comptable (si une provision ou un amortissement n’a pas été pratiqué comme il l’aurait dû).
• si un élément du passif avait été omis ou sous-évalué, par exemple en cas de contestation du montant d’un emprunt restant dû, ou d’une dette fournisseur non comptabilisée... La clause de garantie de passif s’applique encore par exemple lorsqu’un contrôle fiscal, ou un contrôle social, portant sur une période antérieure à la reprise, se conclue par un redressement. Dans ce cas, le vendeur est engagé à rembourser l’entreprise du montant du redressement.

La clause de garantie d’actif joue donc à chaque fois qu’est prouvée une diminution d’un élément d’actif.

La clause de garantie de passif s’applique quant à elle dès lors qu’un élément du passif ne figurait pas dans le bilan certifié au jour de la reprise.

Là encore, cette garantie demande d’être limitée :
– par la fixation d’un plafond,
– et ne s’applique que pour des litiges dépassant un certain montant, un seuil de déclenchement à définir entre les parties.

Durée de ces garanties

La garantie d’actif et de passif est souvent limitée dans le temps : sa durée est calquée sur celle de la prescription fiscale et sociale, soit 3 ans en plus de l’année en cours.

Il est fréquent que le cédant et ses conseils suggèrent de la limiter aussi dans son montant ; il en va de l’intérêt du repreneur, de limiter, dans la mesure du possible, ce plafonnement.