Le protocole de cession peut -être précédé par un accord pré-contractuel.

Les accords pré-contractuels

Ces accords, rares dans la pratique, peuvent revêtir une importance particulière dans certains cas ; notamment lorsque les parties, pour des intérêts stratégiques particuliers, voudront entourer leurs pourparlers de la plus grande discrétion.

On pourra alors prévoir des clauses de confidentialité qui consacreront cette obligation et en fixeront les règles (identification des personnes habilitées à participer à la négociation, définition des documents communiqués, lieux de réunion, restitution des documents transmis, sanctions à l’inobservation de la règle proclamée...).

Les accords pourront définir d’autres règles qui régiront les relations des parties dans le cadre de la négociation (audit préalable, désignation de mandataires chargés de mener la négociation...).

Le protocole de cession

Le protocole est une convention qui, à l’exception des cessions de fonds de commerce et de l’immeuble qui obéissent à des règles légales impératives, n’a pas un caractère obligatoire. Dans la pratique, les cessions de titres de sociétés sont des opérations complexes et qui, au surplus, ne se limitent généralement pas à la seule vente d’une chose ; aussi est-il indispensable d’établir un document contractuel pour formaliser les accords des parties et prévoir le règlement des difficultés de son application.

Le contenu du protocole de cession

Les dispositions habituelles

Le protocole de cession comprend toujours les éléments suivants :
– identification des parties ;
– possibilité de substitution, restrictions possibles ;
– motivations des parties ;
– définition de la chose vendue ;
– prix : détermination, modalités et garanties de paiement ;
– date d’effet de la vente ;
– conditions suspensives : obtention de prêt, agrément par des associés ou actionnaires, obtention d’autorisations administratives, ... ;
– élection de domicile ;
– attribution de compétence.

Pour les cessions de fonds de commerce, l’article L.141-1 du Code de commerce (anciennement article 12 de la Loi du 29 Juin 1935) oblige à porter diverses mentions, et notamment, le chiffre d’affaires et les bénéfices des trois dernières années et l’état des privilèges et des nantissements.

Les dispositions spécifiques

Beaucoup d’autres éléments que la chose et le prix peuvent être déterminants dans l’accord des parties. Citons, par exemple :
– l’engagement de non concurrence du vendeur ; il devra être limité dans l’espace et le temps ;
– les conditions de maintien des dirigeants, actionnaires ou non, et de certains cadres et leur rémunération ;
– les modalités de gestion de la société entre les accords de principe et la signature des actes définitifs ;
– les engagements de modifier la structure juridique de la société préalablement à la vente ;
– les pactes de préférence en cas de cession partielle des titres, les clauses de sortie conjointe, ... ;
– la levée des garanties financières des anciens associés et/ou dirigeants ;
– la conclusion d’un nouveau bail commercial et d’un pacte de préférence en cas de vente de l’immeuble social ;
– les engagements de remboursement du compte courant des anciens associés ou leur abandon partiel ou total.

Bien entendu, la clause spécifique majeure sera la clause de garantie d‘actif et de passif qui sera annexée au protocole.

On notera que le plus souvent, cette clause est réitérée et rédigée définitivement après l’établissement de la situation bilantielle de référence.

Enfin, les parties conviendront le plus souvent en cas de conflits relatifs à l’application du protocole, de s’en remettre à un tribunal arbitral qui, selon le cas, jugera en dernier ressort ou sera susceptible d’appel.
Il s’agit de la clause dite « compromissoire » qui connaît un indéniable succès dans les cessions de blocs de contrôle (majorité des titres d’une société) pour les avantages suivants :
– choix d’arbitres compétents en fonction de la nature des litiges ;
– procédure discrète et rapide